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        中小企業民間融資的法律問題探析
        作者:四川律大律師事務所 發布時間:2014-10-29 11:32:05

           民間融資早已是我國傳統的中小企業的融資方式之一,但是自始以來都沒有完整的法律對其加以規制,中小企業的民間融資方式一直都是在黑暗中摸索前行。伴隨著2009 年9 月19 日國務院《關于進一步促進中小企業發展的若干意見》的出臺,中小企業的民間融資將會迎接新的機遇和挑戰。

            一、民間融資對中小企業的重要意義

            (一)中小企業的融資困境

            我國金融體系不健全,缺乏多層次的資本市場體系,證券市場門檻較高,中小企業很難通過資本市場公開募集資金或私募股權融資,這就決定了大多數中小企業只能在間接融資方面找出路。而在間接融資方面,又面臨很大的困境,主要表現在:首先,中小企業經濟效益相對較低,資信普遍不高,企業發展前景不明朗,一般商業銀行不愿意承擔這么大的風險。一般商業銀行的政策是優先保證大中型企業,最后才會考慮民營中小企業;其次,中小企業在借款時,不僅無法享受與大中型企業相同的優惠利率,反而要支付更高的浮動利息。其次,中小企業起步水平低,固定資產少,可以作為銀行抵押貸款的財產不足,加之中小企業信用擔保機制不健全,使其很難順利得到銀行、信用社的貸款。而且中小企業要獲得銀行貸款的程序復雜,費用繁多,審批時間過長,這無疑會帶來很大的阻礙。最后,目前我國中小企業政策性融資缺乏有力的法律保障,沒有專門的中小企業政策性銀行。政策性擔保機構和風險投資機構雖然數量不少,但是規模較小,運作不規范,市場化程度低,沒有發揮應有的作用。

            (二)民間融資的優勢

            在我國金融20 多年的歷史中,民間金融經歷了“產生—繁榮—禁止—轉入地下—繁榮”的循環之中。自經歷了曲折的繁衍過程后,民間金融又以繁榮的局面活躍在市場經濟中。民間融資同國有商業銀行,有著其獨有的特點:1.手續簡便快捷,時效性強。通過民間融資渠道融通資金的企業和家庭通常存在資金需求迫切的情況,而正規金融部門手續煩瑣、時效性較差,正是阻礙家庭居民向銀行借貸資金的重要原因之一。2.信息優勢。正規的金融機構貸款中經常出現的信息不對稱現象,有的借款人為了得到借款編造虛假的財務數據或實施其他違規乃至違法的行為。而民間融資,由于借款人和貸款人之間是由于信賴關系而形成的借貸關系,他們彼此之間比較了解,與融資相關的信息也易獲得且透明度高。3.擔保優勢。許多在正規金融市場上不能作為擔保的東西在民間金融市場中可以作為擔保。另外,在民間金融市場上,還存在社會擔保機制,民間金融市場上的借貸雙方不僅有信用關系,還處于一定的社會聯系中,這樣就成為一種無形的擔保。4.借貸期限靈活。民間借貸具有適應民間資金“短、頻、快”的特點,借貸期限趨于短期化,基本不超過一年,期限由借貸雙方自由確定, 能夠較好地滿足中小企業、農戶等不同期限的融資需求。5.成本低。一般民間金融機構的操作比較簡便,合同的內容簡單而實用,對參與者的素質要求也不是很高。而且民間金融機構的組織和運轉花費的時間和精力的機會成本也相對較低,民間金融機構本身具有小巧靈活的特點,以及根據實際情況進行的種種創新,也節省了交易成本。此外,借貸雙方還可以就貸款的歸還期限、利率、歸還的方式等進行創新和變通。

            二、中小企業民間融資的法律現狀雖然民間融資在中小企業的發展中有著很重要的作用,但是由于民間信貸還沒有正式引入合規渠道,長期處于“非法”的狀態,所以在長期的實踐過程中遇到了很多的法律困境:

            (一)對民間融資的具體范圍認定不清意思自治是民法的基本原則之一,合法的借貸行為受法律(合同法)保護。根據1999 年《最高人民法院關于如何確認公民與企業之間借貸行為效力問題的批復》規定,公民與非金融企業之間的借貸屬于民間借貸,只要雙方當事人意思表示真實即可認定有效。而且,根據《最高人民法院關于人民法院審理借貸案件若干意見》約定有息借貸但不超越一定范圍的“高利借貸”并不違法;一個企業向一個公民或者多個公民借貸也屬于合法的民間借貸。但是,這樣合法民間借貸行為在《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》中就可能變成了“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”,法律之間存在沖突。另外,國務院1998 年發布施行的《非法金融機構和亂辦金融業務實施方案》,以及最高法院司法解釋均將是否“經有關機關批準”作為非法集資與民間融資的主要界定標準。但是現時的中國存在的民間融資活動大多是未經有關機關批準的,如果按照這個標準這些形式的民間融資將可能被認定為非法集資。新修訂的《中國人民銀行法》和《銀行業監督管理辦法》均未明確民間融資的管理主體,民間融資如何審批、審批程序、審批標準以及民間融資與非法集資如何界定等問題,尚沒有從法律層面加以解決。(二)非法融資行為與反洗錢法律的尷尬關系洗錢主要是通過銀行等金融機構進行,隨著政府對金融機構反洗錢制度監管力度的不斷加強,洗錢分子將目標轉移至非金融機構和“地下錢莊”。國有銀行嚴格的貸款條件使中小企業難以得到急需的資金支持,不得不求助于地下錢莊等非法資金來源,客觀上誘發了地下錢莊等非法融資機構的發展。帶有明顯洗錢目的的民間借貸占到整個民間借貸的比重逐漸增多,而我國反洗錢預防監督的有效性還遠遠不能適應這一態勢的發展。而民間融資組織地位的“不合法”性,反洗錢管理機關難以名正言順地將其納入管轄范圍。從法律上確立民間融資的合法地位并規制其行為,取締非法融資,是打擊和防范“地下錢莊”等非法融資機構洗錢的根本所在。(三)新形勢下民間融資法制化的具體實施辦法不明確金融危機后,為了促進中小企業的發展,2009 年9月19 日國務院發布《關于進一步促進中小企業發展的若干意見》,在營造良好環境、緩解融資困難、財稅扶持、技術革新等方面做出了具體的規定。涉及到民間融資方面,主要有兩個方面的規定:第一,“加快研究鼓勵民間資本參與發起設立村鎮銀行、貸款公司等股份制金融機構的辦法;積極支持民間資本以投資入股的方式,參與農村信用社改制為農村商業(合作)銀行、城市信用社改制為城市商業銀行以及城市商業銀行的增資擴股”。這條規定主要是為了使民間的閑散資金能物盡其用,首次規定了民間資本可以入股到金融機構,為今后民間融資的法制化奠定了基礎。第二,“支持、規范發展小額貸款公司,鼓勵有條件的小額貸款公司轉為村鎮銀行”。企業之間借貸是為現有的法律所不允許的,但是該規定為那些有條件的小額貸款公司找到了出路,轉變為村鎮銀行不僅使公司小額貸款合法化,而且為中小企業融資提供了另外一條渠道。這些規定為中小企業民間融資指明了方向,但是仍然不能從根本上解決民間融資的問題。至于如何讓民間資本參與發起設立金融機構,參與商業銀行的增資擴建,如何將小額貸款公司轉為村鎮銀行,更是沒有明確的實施辦法。另外,將民間資本轉化為銀行的資本,這只是資本方式的轉變,擴大了銀行資本的來源,銀行貸款的性質沒有變,仍然需要抵押,具有程序繁瑣等缺點,并沒有吸納民間融資的優勢,更不能取代民間融資。三、中小企業民間融資的法律構建在金融自由化背景下,對民間融資總體而言,一方面要先松綁,解除法律威懾,使其充分發揮其應有的作用。另一方面,由于民間融資自身尚未建立其良好的風險防范機制,對其進行一定的規制還是十分有必要的。(一)區別對待民間融資,實現民間融資的法制化近年來,學術界源于之前對民間融資“非法性”的反對對“民間融資合法化”的呼聲也越來越強烈,但是這樣的命題也難免會有以偏概全之嫌。因為把所有的民間金融都定格為合理合法的,會遮蔽人們理性看待民間金融的眼光,現實生活中還是存在一些不合法不合理的非法集資等違法行為。所以,可以換成“民間金融法制化”,這樣在內容上既包括合法承認又包括非法遏制。有學者就將民間金融分為“灰色金融”和“黑色金融”兩種。灰色金融一般是指合理不合法,但對社會有益的金融活動。黑色金融則指既不合理也不合法、是對社會有害的金融活動。所以對于民間融資要分兩步走:首先明確界定合法民間融資與非法集資的邊界條件,讓民間融資在法律允許的范圍內健康發展,并受到國家法律的保護。同時,對于非法集資等違法行為,例如高利貸、金融投機、金融詐騙和洗錢等,則應當嚴厲打擊。在具體構建民間融資法制化的方法上,2009 年9月國務院《關于進一步促進中小企業發展的若干意見》已經做出了初步的規定,但是要從根本上解決中小企業民間融資的問題,關鍵是要民間融資法制化,發展完善天使投資,支持中小企業融資。所謂天使投資是指有一定資本金的個人或家庭,對于所選擇的具有巨大發展潛力的創業企業進行早期的直接的權益資本投資的一種民間投資方式。”天使投資目前在我國還很少見,而且天使投資作為一個產業鏈還沒有形成。目前在我國與天使投資有異曲同工之妙的是小額貸款公司。中小企業在金融危機的沖擊下,生產經營十分困難,天使投資可以在此時進入經濟市場,從而獲得不斷的發展和完善。

            (二)制定專門的民間融資法,協調相關法律的關系目前,規范民間融資的法律法規包括《刑法》、《擔保法》、《合同法》、《商業銀行法》、《民法通則》、最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》、最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》(試行)、最高人民法院《關于確認公民與企業之間借貸行為效力問題的批復》、《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》以及2009 年9月的《關于進一步促進中小企業發展的若干意見》等法規,這些規定分散在各種法律法規中,沒有一部完整的法律保護其正常的融資活動,致使民間融資至今未獲得合法的地位。所以,制定專門的法律對民間金融進行規制已成為當前必需的制度選擇,進而形成一個以《民間融資法》為中心,以其他部門法為輔助的完整而系統的民間融資法體系。

            (三)完善民間金融信用擔保體系

            擔保不足是中小企業貸款難的重要原因之一。由于國有擔保公司的機制缺陷和近年來代償率居高不下并逐漸淡出,民間擔保機構已開始填補中小企業貸款擔保市場的空白。《關于鼓勵支持和引導個體私營等非公有制經濟發展的若干意見》的第十三款也指出“建立健全信用擔保體系,支持非公有制經濟建立商業性或互助性信用擔保機構。鼓勵有條件的地區建立中小企業信用擔保基金和區域性信用再擔保機構。”(四)加強金融機構的監管、強化服務體系建設金融監管部門一方面要完善金融市場準入規則,鼓勵建立合法的民間融資機構,并對其資金來源、經營者素質、公司治理結構是否完善等方面予以明確規定,另一方面對于自發的民間融資行為,應以政策引導和規范,通過相應的民事法規來約束,對其中的違規行為和不穩定因素加以規范。另外,政府部門應著力于改善投資環境,鼓勵引導民間資金直接投資,積極保護合法的民間借貸活動,解決民間融資機構資金范圍狹小的問題,拓寬社會資金的投資渠道,加快金融體制改革,為各類不同規模、不同所有制的經濟主體提供全方位的金融服務。

            目前正規金融機構無法滿足中小企業的融資需求,為自身的生存和發展,中小企業借助民間融資是其在現有金融環境下做出的必然選擇。但是要讓正當的民間金融活動擺脫地下金融的身份,光明正大地浮出水面,充分發揮其應有的作用,還任重而道遠。


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